Droit & mythologie

Les Grecs imaginaient trois sœurs pour gouverner chaque vie. Clotho file le fil, Lachésis en mesure la longueur, Atropos le coupe. Contre son ciseau, ni les hommes ni les dieux ne pouvaient rien.

Vos droits, eux aussi, tiennent à un fil : la prescription.

Passé un certain délai, votre droit existe toujours, mais vous ne pouvez plus le faire valoir en justice. L'adversaire n'a qu'une phrase à prononcer, et votre action tombe.

Alors n'attendez pas face à un client qui ne vous paie pas ou un fournisseur qui livre un travail bâclé.
Vous êtes dans votre bon droit? Agissez! Vous avez cinq années pour le faire (sauf délais dérogatoires). Cinq ans, cela paraît long, mais ça ne l'est pas. Le temps d'espérer un paiement amiable... de changer d'interlocuteur... de « voir passer la crise »... et les Moires ont déjà levé leur ciseau.

Une créance qu'on laisse dormir est une créance qu'on prépare à perdre.
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Narcisse tombe amoureux de son propre reflet dans l'eau. Fasciné par lui-même, il ne voit plus rien d'autre, et finit par s'y perdre.

Il existe un moment, dans la vie d'une société, où le dirigeant se retrouve exactement dans cette position : face à lui-même, des deux côtés du contrat.

Vous louez votre local à votre SAS. Vous lui prêtez de l'argent. Vous lui facturez une prestation via une autre de vos structures. À chaque fois, vous signez pour vous d'un côté, et pour la société de l'autre. Vous contractez avec votre reflet.

Ces opérations sont souvent utiles, parfois nécessaires, aussi, le droit ne les interdit pas. Par contre, il les surveille, précisément parce que personne, en face, ne défend l'intérêt de la société contre le vôtre.

Ce sont des "conventions réglementées" et elles doivent être approuvées chaque année par les associés.
Une convention non approuvée produit quand même ses effets, mais son auteur en supporte les conséquences dommageables pour la société.

La seule exception? Le contrat couvrant des opérations courantes et conclu à des conditions normales.

Le réflexe utile : identifier ces conventions en amont, les documenter, les faire approuver.
Ce qui protège la société vous protège aussi, le jour où l'on vous demande des comptes.

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Damoclès enviait le trône du roi. Alors le roi l'y installa, pour un festin somptueux.
Puis Damoclès leva les yeux : une épée pendait au-dessus de sa tête, retenue par un seul crin de cheval. Impossible de profiter du repas.

Dans beaucoup de vos contrats, cette épée existe. Elle s'appelle la clause résolutoire.

C'est la clause qui prévoit que si vous manquez à tel engagement, le contrat est rompu.
Pas de procès, pas de juge, pas de délai pour s'expliquer devant un tribunal : le crin cède et l'épée tombe.

Le code civil autorise expressément ce type de clause : la résolution peut résulter de la seule application d'une clause résolutoire (article 1224).
Votre cocontractant n'a pas à demander l'autorisation d'un juge pour mettre fin au contrat.

Mais l'épée a ses règles : la clause doit préciser noir sur blanc les engagements dont l'inexécution entraîne la rupture.
Et surtout, la résolution suppose en principe une mise en demeure restée sans effet, mise en demeure qui doit mentionner expressément la clause pour produire effet (article 1225). On ne peut donc pas vous couper le crin par surprise.

D'où deux réflexes :
- en rédigeant : mesurer quels manquements déclenchent vraiment l'épée, et lesquels sont trop mineurs pour mériter la rupture.
- en recevant une mise en demeure : vérifier qu'elle vise bien la clause, car à défaut, l'épée ne tombe pas.

Un contrat bien rédigé, c'est un festin où l'on sait exactement à quel fil tient l'épée.

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Pygmalion sculpte une femme dans l'ivoire. L'œuvre est si parfaite qu'il en tombe amoureux. Les dieux, touchés, donnent vie à la statue. Elle devient une personne, distincte de son créateur, avec sa propre existence.

Créer une société, c'est vivre la même chose.

Vous rédigez des statuts, vous apportez des fonds, vous immatriculez. Et à cet instant précis, quelque chose naît : une personne nouvelle, distincte de vous.

Ce n'est pas une image. L'article 1842 du code civil le dit : la société jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation. Avant, ce n'est qu'un contrat entre associés. Après, c'est un être juridique autonome.

Les conséquences sont très concrètes. La société possède son propre patrimoine : son argent n'est pas le vôtre.
Ses dettes ne sont pas les vôtres, et les vôtres ne sont pas les siennes.
Le compte de la société n'est pas une extension de votre compte personnel, même quand vous en détenez 100 %.

C'est toute la force de l'outil, et aussi son piège.
Beaucoup de dirigeants continuent de traiter leur société comme leur porte-monnaie, et découvrent trop tard que Galatée a sa propre volonté.

Créer une société, ce n'est pas ouvrir un compte bancaire de plus. C'est donner une vie et une indépendance financière.

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Tout le monde retient que Thésée a tué le Minotaure. Personne ne retient ce qui l'a sauvé : un fil. Sans le fil d'Ariane, le héros mourait dans le labyrinthe, vainqueur et prisonnier à la fois.

Un contrat, c'est pareil. On se concentre sur les prestations, sur le prix, sur les délais... et on oublie souvent la sortie!
Et le jour où vous voulez partir, vous cherchez le fil pour ressortir, en vain.

Pourtant tout se joue sur la durée.
Contrat à durée déterminée : chacun doit aller jusqu'au terme, même si la relation se dégrade (article 1212 du code civil).
Contrat à durée indéterminée : chacun peut partir à tout moment, car les engagements perpétuels sont prohibés (article 1210), en respectant un préavis (article 1211).

La bonne question avant de signer n'est donc pas seulement « qu'est-ce que je gagne en entrant ? », mais « comment je fais pour sortir ? ».
Durée, préavis, reconduction tacite : c'est votre fil d'Ariane. On le déroule en rédigeant, pas en fuyant.

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Trois mille bœufs et trente ans sans le moindre nettoyage. Le roi Augias avait renoncé et Héraclès a dû détourner deux fleuves pour tout laver!

Les Statuts de votre société, c'est un peu la même histoire.

Ils ont été rédigés à sa création. Depuis, votre société a peut-être changé d'activité, accueilli de nouveaux associés, déménagé, embauché, doublé son chiffre d'affaires... Les Statuts, eux, n'ont pas bougé d'une ligne, alors que l'article 1835 du code civil leur confie les modalités de fonctionnement de la société : votre société se retrouve régie par des règles parfois inapplicables.

Ajoutez à cela les règles de convocation que plus personne n'applique, les majorités calculées sur une répartition du capital qui n'existe plus, les clauses qui renvoient à des textes modifiés depuis...

La bonne nouvelle, c'est qu'il n'est pas forcément nécessaire d'avoir recours à Héraclès! Confiez à votre Avocat l'audit de vos Statuts et Pactes et commencez la rentrée de façon sereine!

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Dans l'Odyssée, un vieux sage nommé Mentor guide Télémaque. Il ignore une chose : sous les traits du vieillard, c'est la déesse Athéna qui parle et qui, en réalité, mène tout. Le nom qu'on voit, c'est Mentor, mais la main qui gouverne, c'est Athéna.

Une société connaît parfois la même mise en scène : un dirigeant en titre, et derrière lui, quelqu'un d'autre qui décide vraiment de tout.
Ce peut être le conjoint, l'associé de l'ombre, l'ancien dirigeant qui n'a jamais lâché la barre, le partenaire qui « conseille » mais gouverne en réalité.

Le droit a un nom pour cette main invisible : le dirigeant de fait. Et ce statut emporte des conséquences.

Lorsqu'une liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d'actif, l'article L. 651-2 du code de commerce permet au tribunal de mettre tout ou partie de cette insuffisance à la charge des « dirigeants de droit ou de fait » ayant commis une faute de gestion.
Celui qui dirigeait réellement, dans la durée, répond de ses décisions, même si son nom ne figurait pas sur l'extrait K-bis.

La leçon vaut dans les deux sens. Si vous gouvernez en coulisses une société qui n'est pas la vôtre, vous en assumez peut-être les risques sans l'avoir mesuré. Et si vous laissez un tiers diriger la vôtre à votre place, le titre ne vous protège pas.

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Hermès n'agit jamais pour lui-même. Messager des dieux, il porte la parole d'un autre, franchit les frontières, conclut en leur nom. Toute sa fonction tient dans un mot : représenter.

Dans la vie des affaires, on ne contracte jamais avec « la société » : on contracte avec une personne qui signe en son nom.
Encore faut-il qu'elle en ait le pouvoir.

Que se passe-t-il si le signataire d'en face n'avait pas le pouvoir d'engager sa société ?
Un directeur qui outrepasse sa délégation, un associé qui n'est pas le représentant légal, un « responsable » au titre flou ?

L'article 1156 du code civil pose le principe : l'acte accompli par un représentant sans pouvoir, ou au-delà de ses pouvoirs, est en principe inopposable à la société représentée. Autrement dit, votre contrat peut ne pas tenir.

Mais le même texte protège celui qui a agi de bonne foi : l'acte engage tout de même la société si le tiers a « légitimement cru » à la réalité des pouvoirs, notamment en raison du comportement ou des déclarations de cette société. C'est le mandat apparent. Et si la société ratifie ensuite l'acte, la question est close.

Le réflexe utile tient en une question, posée avant de signer, pas après : qui signe en face, et avec quel pouvoir ? Un statut, une délégation, un extrait Kbis suffisent souvent à le vérifier.

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Condamnées pour l'éternité, les Danaïdes devaient remplir d'eau un tonneau percé. Elles versaient sans relâche, et le niveau ne montait jamais. L'eau fuyait aussi vite qu'elle entrait.

Bien des dirigeants vivent la même scène, sans oser se l'avouer.

La trésorerie de la société ne suit plus, alors on comble. Un virement personnel en compte courant, puis un autre, encore un autre.
On verse, encore, en espérant que le niveau finisse par monter. Mais le tonneau reste percé, et chaque seau versé masque un peu plus la fuite.

Lors l'actif disponible ne suffit plus à payer ce qui est dû, c'est la cessation des paiements.
C'est un état juridique et sa date de commencement est importante.

Le dirigeant doit demander l'ouverture d'une procédure collective dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements.
Pour les associés, continuer à verser de l'eau au-delà, sans réagir, n'est pas seulement vain : c'est un motif de sanction contre le dirigeant.

Le vrai courage, face à un tonneau percé, n'est pas de verser plus vite. C'est de regarder la fuite en face, et à temps.

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Difficile de passer à côté de l'Odyssée et de son héros, Ulysse en ce moment!
Mais saviez-vous que son nom a inspiré un concept directement utile à votre société ?

Le "Pacte d'Ulysse", c'est décider à froid ce qui se passera à chaud.
Sachant qu'il perdrait la tête en entendant les Sirènes, Ulysse s'est fait attacher au mât avant de les croiser.

Le Pacte d'Associés, c'est exactement cela : quand les associés ne se supportent plus, quand l'un veut partir et l'autre non, quand un décès survient ou qu'un tiers veut entrer au capital, il est souvent trop tard pour négocier sereinement.
Les associés se tournent alors vers le Pacte, rédigé et signé parfois des années plus tôt, quand tout allait bien.

Oui, le Pacte est un coût supplémentaire à la création de votre société.
Mais faites confiance à la sagesse d'Homère : ne passez pas à côté!